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1. 질의요지

변호사시험에 합격한 자로서 통산(通算) 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하여 「변호사법」 제31조의2제1항에 따라 사건을 단독 또는 공동으로 수임할 수 없는 자가 「변리사법」에 따른 변리사 등록을 할 수 있는지?

2. 회답

  「변호사법」 제21조의2제1항 및 제31조의2제1항에 따른 제한으로 말미암아 실제로 변리사로서 사무소 개설, 사건 수임 등이 가능한지 여부는 별론으로 하더라도, 변호사시험에 합격한 자는 통산(通算) 6개월 이상 법률사무 종사 또는 연수를 마치지 않은 경우에도 「변리사법」에 따른 변리사 등록 자체는 할 수 있다고 할 것입니다.

3. 이유

  「변호사법」 제21조의2제1항에서는 같은 법 제4조제3호에 따른 변호사(이하 “변호사시험에 합격한 자”라 함)는 통산(通算)하여 6개월 이상 법률사무종사기관에서 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하면 단독으로 법률사무소를 개설하거나 법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합의 구성원이 될 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조의2제3항에서는 변호사시험에 합격한 자가 단독으로 법률사무소를 최초로 개설하거나 법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되려면 법률사무종사기관에서 같은 조 제1항의 요건에 해당한다는 사실을 증명하는 확인서(제1항제6호의 연수는 제외함)를 받아 지방변호사회를 거쳐 대한변호사협회에 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제31조의2제1항에 따르면 변호사시험에 합격한 자는 법률사무종사기관에서 통산하여 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하면 사건을 단독 또는 공동으로 수임[같은 법 제50조제1항, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합의 담당변호사로 지정하는 경우를 포함하며, 이하 이하 같음]할 수 없고, 같은 법 제31조의2제2항에서는 변호사시험에 합격한 자가 최초로 단독 또는 공동으로 수임하는 경우에 관하여는 같은 법 제21조의2제3항을 
준용하도록 규정하고 있는 반면, 「변리사법」은 명문상 변호사시험에 합격한 자에 대하여 변리사 등록 전에 법률사무 종사나 연수를 요구하고 있지 않고, 변리사 등록신청 시 「변호사법」에 따른 법률사무 종사나 연수를 마쳤는지에 대한 확인절차도 규정하고 있지 않은바, 변호사시험에 합격한 자로서 통산 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하여 「변호사법」 제31조의2제1항에 따라 사건을 단독 또는 공동으로 수임할 수 없는 자가 「변리사법」에 따른 변리사 등록을 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.

  먼저, 「변호사법」 제4조에서는 변호사의 자격이 있는 자를 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자(제1호), 판사나 검사의 자격이 있는 자(제2호), 변호사시험에 합격한 자(제3호)로 규정함으로써 “변호사의 자격” 자체에 대하여는 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자와 변호사시험에 합격한 자를 달리 규정하지 않고 있으므로, 「변리사법」 제3조제2호의 “「변호사법」에 따른 변호사의 자격”의 해석에 있어서도 이를 동일하게 적용하여 변호사시험에 합격한 자는 통산 6개월 이상의 법률사무 종사나 연수를 마쳤는지 여부에 관계없이 「변리사법」 제3조제2호 및 같은 법 제5조에 따라 변리사 등록을 할 수 있다고 해석하여야 할 것
입니다. 

  또한, 「변리사법」에는 「변호사법」 제21조의2제1항 및 제31조의2제1항과 같이 통산하여 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하면 산업재산권 관련 사건을 수임할 수 없다는 규정이 없고, 「변리사법」 제5조의2는 변호사시험에 합격한 자로서 통산하여 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니한 경우를 변리사 등록거부 사유로 규정하고 있지 않으므로, 달리 변호사시험에 합격한 자의 변리사등록을 보류하거나 등록신청을 반려할 법적 근거가 없다고 할 것입니다.

  만일, 「변호사법」 제4조제3호의 개정 당시 「변리사법」의 관련 규정을 개정하지 못한 미비점이 있다는 이유로 변호사시험에 합격한 자에게만 「변리사법」 제3조제2호를 적용함에 있어 법률사무 종사나 연수를 마칠 것을 요건으로 한다면 이는 문언의 범위를 벗어난 유추해석이 될 것입니다.

  따라서, 「변호사법」 제21조의2제1항 및 제31조의2제1항에 따른 제한으로 말미암아 실제로 변리사로서 사무소 개설, 사건 수임 등이 가능한지 여부는 별론으로 하더라도, 변호사시험에 합격한 자는 통산 6개월 이상의 법률사무 종사 또는 연수를 마치지 않은 경우에도 「변리사법」에 따른 변리사 등록 자체는 할 수 있다고 할 것입니다.