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1. 질의요지

「도로법」 제94조 단서에서는 허가면적을 초과하는 도로점용이 측량기관 등의 오류 등으로 도로점용자의 고의·과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수한다고 규정하고 있는데, 같은 법 제38조에 따른 점용허가를 받은 적이 없으나 고의·과실 없이 도로를 점용한 경우에도 해당 규정을 적용할 수 있는지?

2. 회답

  「도로법」 제38조에 따른 점용허가를 받은 적이 없으나 고의·과실 없이 도로를 점용한 경우에는 같은 법 제94조 단서의 규정을 적용할 수 없다고 할 것입니다.

3. 이유

  「도로법」 제94조에서는 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 도로 점용료 징수의 예에 따라 변상금으로 징수할 수 있다고 규정하면서, 같은 조 단서에서는 허가면적을 초과하는 도로점용이 측량기관 등의 오류 등으로 도로 점용자의 고의·과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수한다고 규정하고 있습니다.

  그러므로, 도로 점용허가를 받은 자의 경우에는 측량기관 등의 오류로 도로점용자의 고의·과실 없이 허가를 받은 면적을 초과하여 도로를 점용하는 경우 「도로법」 제94조 단서를 적용하여 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수할 수 있을 것이나, 이 사안과 같이 도로 점용허가를 받지 않은 자의 경우에는 고의·과실 없이 도로점용을 하였다는 이유로 같은 법 제94조 단서를 적용할 수 있는지가 문제됩니다.

  이와 관련하여 우선 「도로법」 제94조 단서 규정을 살펴보면, “허가면적을 초과하는 도로점용이 측량기관 등의 오류로 도로점용자의 도로점용자의 고의·과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수한다”고 되어 있는바, 이는 문언상 도로 점용허가를 받은 경우를 전제로 하여, 당초 허가를 받
은 면적을 초과한 도로점용이지만 측량기관 등의 오류로 점용자에게 고의·과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 않는다는 의미인 것으로 보입니다.

  또한, 행정법규 위반에 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의·과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는 것(대법원 1980. 5. 13. 선고 79누251판결례, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177판결례 참조)이고, 「도로법」 제94조는 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 때에는 원칙적으로 변상금을 징수할 수 있는 것이지만 예외적으로 단서에 해당하는 경우에 변상금을 징수하지 않는다는 원칙과 예외라는 구조로 이루어져 있는 것을 볼 때, 「도로법」 제94조 단서에 해당하여 변상금을 징수하지 않을 수 있는 경우는 제한적으로 해석되어야 할 것인바, 해당 규정에서 “허가면적을 초과하는 도로점용”이라고 한정하고 있음에도 불구하고 이를 확대해석하여 도로 점용허가를 받은 적이 없는 경우까지 위 제94조 단서가 적용되는 것으로 볼 수는 없습니다.

  따라서, 「도로법」 제38조에 따른 점용허가를 받은 적이 없으나 고의·과실 없이 도로를 점용하는 경우에는 같은 법 제94조 단서의 규정을 적용할 수 없다고 할 
것입니다.

  ※ 법령정비권고
  다만, 도로점용허가를 받은 적이 없는 자라고 하더라도 고의·과실 없이 도로점용을 하는 경우로서 그가 도로점용에 관한 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었거나 그 의무의 이행을 기대하는 것이 현저히 불합리하다고 볼 사정이 있는 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에도 현 「도로법」 제94조 단서규정이 적용되지 않아 현실적으로 일선 행정기관에서는 일률적으로 변상금을 부과할 수밖에 없어 사안에 따라서는 도로점용자에게 가혹하다는 지적이 있을 수 있으므로, 제반사정을 감안하여 이러한 경우 변상금을 부과하지 아니할 수 있도록 「도로법」 제94조 단서규정을 입법적으로 보완하는 것을 검토할 필요가 있다고 하겠습니다.