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1. 질의요지

「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조제2항 및 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제15조에 따라 공기업의 기관장으로부터 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제8호의 사유로 입찰참가자격이 제한된 자가 그 제한기간 이내에 국방부에서 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제4조제2호의 방식으로 추진하는 민간투자사업에 참가할 수 있는지?

2. 회답

  「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조제2항 및 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제15조에 따라 공기업의 기관장으로부터 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제8호의 사유로 입찰참가자격이 제한된 자라고 하더라도 그 제한기간 이내에 국방부에서 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제4조제2호의 방식으로 추진하는 민간투자사업에 참가할 수 있다고 볼 수 있습니다.

3. 이유

  「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제2조 및 제3조에 따르면, 국가계약법은 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용하고, 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가계약법에서 정하는 바에 따르도록 되어 있습니다.

  또한, 국가계약법 제27조 및 같은 법 시행령 제76조제1항ㆍ제8항에 따르면, 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대해서는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 하며, 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당자의 입찰참가자격을 제한하도록 되어 있는데, 각 중앙관서의 장은 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 입찰참가자격제한을 받은 자로 통보된 경우로서 입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조ㆍ변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자 등인 경우 반드시 입찰참가자격을 제한하도록 하고 있습니다.

  한편, 「사회기반시설에 대한 민간투자법」(이하 “사회기반시설법”이라 함) 제2조제6호에 따르면, “실시협약”은
 사회기반시설법에 따라 주무관청과 민간투자사업을 시행하려는 자 간에 사업시행의 조건 등에 관하여 체결하는 계약을 말합니다.

  그런데, 사회기반시설법 제2조제4호 및 제13조제3항에 따르면, 해당 사회기반시설사업의 업무를 관장하는 행정기관의 장인 주무관청은 지정된 협상대상자와 총사업비 및 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하도록 되어 있고, 그 실시협약은 일방이 국가에 해당하고 다른 일방이 민간투자사업의 시행자라는 점에서 국가계약법 제2조에 따른 국가를 당사자로 하는 계약에 해당한다고 볼 여지가 있다고 할 것이나, 이러한 경우에도 사회기반시설법에 따른 실시협약의 체결에 관련된 규정이 국가계약법 제3조에 따라 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다면 국가계약법의 관련 규정은 적용되지 아니한다고 할 것입니다.

  이 사안과 같이 사회기반시설법 제4조제2호에 따라 사회기반시설의 준공과 동시에 해당 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며, 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하되, 그 시설을 국가 또는 지방자치단체 등이 협약에서 정한 기간 동안 임차하여 사용ㆍ수익하는 방식으로 추진되는 민간투자사업(이하 “BTL사업”이라 함)은 사회기반시설법 제10조, 제13조, 제24
조 및 같은 법 시행령 제13조 등에 따라 주무관청에서 민간투자시설사업기본계획을 수립ㆍ고시하고, 민간투자사업을 시행하려는 자가 그 계획에 따라 사업계획을 작성하여 주무관청에 제출하며, 주무관청은 사업계획을 검토ㆍ평가한 후 2인 이상 그 순위를 정하여 협상대상자를 지정하고, 그 지정된 협상대상자와 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하며, 사업시행자는 실시계획의 승인을 받아 민간투자사업을 시행하게 되고, 준공 후 실시협약에서 정하는 바에 따라 사업시행자가 임차하여 사용ㆍ수익을 하게 되는 사업을 말하는바, 이에 대해서는 사회기반시설법에서 일련의 절차를 규정하고 있고, 이 규정들은 국가계약법 제8조부터 제15조까지의 규정 등에서 입찰공고, 입찰보증금의 납부, 낙찰자의 결정, 계약의 확정, 계약보증금의 납부 및 대가의 지급 절차를 규정한 것과 다른 절차를 정한 것으로 보아야 할 것입니다.

  또한, 앞서 살펴본 바와 같이 사회기반시설법에 따른 BTL사업은 일단 협상대상자를 지정하고 그 지정된 협상대상자와 협상을 통하여 최종적으로 실시협약이라는 계약을 체결하는 구조를 가지고 있는데, 여기서 협상대상자의 지정은 행정처분에 해당한다고 할 것이고, 실시협약의 체결은 단순한 사법적, 일반적 계약관계로는 볼 수 없으며, 실시협약의 체결이라는 법률적 행위로
서 사업시행자 지정이라는 행정처분이 동시에 발생하는 복합적인 행위로 보아야 할 것(서울고등법원 2004. 6. 24. 선고 2003누6483 판결례, 대법원 2009.4. 23. 선고 2007두13159 판결례 참조)인바, 이에 반하여 국가계약법에 따른 낙찰 및 계약의 경우 계약의 확정은 국가계약법 제11조에 따라 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위임을 고려할 때, 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다고 할 것이고, 본계약에 별도의 행정처분적 성격은 없으며, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 입찰공고와 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정된 것(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결례 참조)으로 볼 수 있으므로, 국가계약법상 입찰, 낙찰 및 계약의 성립과 사회기반시설법에 따른 사업계획서의 제출, 협상대상자의 지정 및 사업시행자의 지정행위를 포함한 실시협약의 체결은 그 법적 성격을 달리 하고 있음을 알 수 있고, 이에 따라 사회기반시설법에 따른 협상대상자의 지정 및 사업시행자의 지정행위를 포함한 실시협약의 체결에 관한 규정은 국가계약법 제3조에 따라 
다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당하는 것으로 보아 국가계약법의 해당 규정이 배제된다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  그렇다면, 국가계약법 제27조 및 같은 법 시행령 제76조에서 계약상대자 및 입찰자 또는 수의계약에 따른 견적서 제출자 또는 그 대리인ㆍ지배인, 그 밖의 사용인(이하 “계약상대자등”이라 함)에 대하여 입찰참가자격의 제한사유가 발생한 경우 입찰참가자격을 제한하도록 하고 있고, 각 중앙관서의 장은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 입찰참가자격제한을 받은 자 중 같은 법 시행령 제76조제1항제8호 등의 사유로 입찰참가자격제한을 받은 자는 반드시 제한하도록 되어 있다고 하더라도, 이는 국가계약법 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따라 입찰참가자격을 제한받은 계약상대자등에 한정하여 국가계약법의 적용을 받아 진행되는 입찰의 참가자격을 제한할 때 적용되는 규정이라고 보아야 할 것이며, 사회기반시설법에 따른 협상대상자의 지정 및 사업시행자의 지정행위를 포함한 실시협약의 체결에 관해서는 국가계약법의 해당 규정이 배제되는 것이고, 아울러 사회기반시설법 제46조의2에서는 민간투자사업에 대한 경쟁의 공정한 집행
 또는 실시협약의 적정한 이행을 위하여 민간투자사업 참가자격의 제한에 대하여 국가계약법 제27조와는 별도로 규정하고 있음을 고려할 때, 국가계약법 제27조 및 같은 법 시행령 제76조에 따른 계약상대자등에 대한 입찰참가자격의 제한 규정이 사회기반시설법에 따라 민간투자사업에 참가하는 자에 대한 제한을 할 때에도 적용된다고 보기는 어렵습니다.

  이에 더하여, 사회기반시설법 제46조의2는 사회기반시설법이 2008년 12월 31일 법률 제9282호로 개정되면서 국가계약법이 적용되는 다른 재정사업의 경우와 마찬가지로 민간투자사업에 대해서도 부정당업자에 대한 사전제재 규정을 마련하기 위하여 신설된 조항(법률 제9282호 사회기반시설에대한민간투자법 일부개정법률 개정이유 참조)이고, 국가계약법 시행령 제76조제1항 각 호에 따른 입찰참가자격의 제한사유와 사회기반시설법 시행령 제35조의2제1항 각 호에 따른 민간투자사업 참가자격의 제한사유의 유형을 비교해 보더라도, 사회기반시설법 제35조의2제1항제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 담합행위, 타당성조사의 부실 수행에 의하여 발주청에 손해를 끼치는 행위, 서류의 위조ㆍ변조 또는 부정행사나 허위서류의 제출행위, 정당한 이유 없이 협상대상자로 지정받은 후 필요한 서류를 제출하지 아니하는 행위 및 뇌물을 주는 행
위에 대해서는 국가계약법 시행령 제76조제1항제4호의2, 제7호, 제8호, 제10호 및 제15호에서도 그 유형을 정하고 있는바, 사회기반시설법 제46조의2 및 같은 법 시행령 제35조의2는 국가계약법에 따른 입찰참가자격 제한 규정이 사회기반시설법에 적용되지 아니하거나 적어도 그 적용 여부가 불분명함을 전제로 하여 사회기반시설법에 따른 민간투자사업의 참가자격을 제한할 별도의 필요성에 따라 신설된 것으로 보아야 할 것이므로, 국가계약법 제27조 및 같은 법 시행령 제76조를 적용할 때 필요한 보충적인 규정이라거나 추가적인 규정으로 보기는 어렵다고 할 것이어서, 사회기반시설법 제46조의2에 따른 민간투자사업 참가자격의 제한 규정 또한 국가계약법 제3조에 따라 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당하여 국가계약법 제27조가 적용되지 아니한다고 보는 것이 타당합니다.

  따라서, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조제2항 및 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제15조에 따라 공기업의 기관장으로부터 국가계약법 시행령 제76조제1항제8호의 사유로 입찰참가자격이 제한된 자라고 하더라도 그 제한기간 이내에 국방부에서 사회기반시설법에 따라 추진하는 BTL사업에 참가할 수 있다고 볼 수 있습니다.

  ※ 법령정비 권고 사항
  다만, 국가계약법
 제2조에서는 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용한다고 되어 있는바, 위 규정이 국가계약법이 예산의 범위에서 이루어지는 재정사업과 관련된 국가를 당사자로 하는 계약에만 적용되고, 그 외의 사업에서는 국가를 일방 당사자로 하는 계약이라고 하더라도 적용이 되지 않도록 명확히 하기 위해서는 국가계약법 제2조에 따른 적용범위를 보다 명확히 정비할 필요가 있다고 할 것입니다.