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1. 질의요지

토지의 형질변경 등 개발행위가 수반되는 건축물을 건축하기 위해 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가를 받으면서 같은 조 제5항제3호에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조에 따른 개발행위허가를 의제받은 자가 개발행위허가의 범위를 벗어난 개발행위를 한 경우, 국토계획법 제133조제1항에 따라 의제된 개발행위허가를 취소할 수 있는지?

※ 질의배경

  국토교통부에서는 위 질의요지에 대한 내부 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

  이 사안의 경우 국토계획법 제133조제1항에 따라 의제된 개발행위허가를 취소할 수 있습니다.

3. 이유

  인ㆍ허가 의제제도는 주된 인ㆍ허가가 이루어지는 단계에서 행정절차를 일원화하여 관련 인ㆍ허가 등을 종합적 관점에서 검토함으로써 행정의 효율성을 높이고 국민의 편의를 증진하려는 취지에서 도입된 것으로,(각주: 법제처 2009. 11. 27. 회신 09-0353 해석례 참조 ) 이는 의제되는 인․허가를 위한 실체적 요건의 적용을 배제하거나 처분권한을 변경하는 효과를 가져오는 것이 아니므로, 의제되는 인ㆍ허가와 관련된 실체적 요건은 의제되는 인ㆍ허가를 규율하는 근거 법령에 따라 판단해야 합니다.

  「건축법」 제11조제5항에서도 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가(제3호) 등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐, 해당 규정에 따라 의제되는 인․허가에 대해 건축허가권자가 사후에 관리ㆍ감독할 수 있도록 하거나 그 밖에 의제되는 인․허가의 근거 법률의 적용을 배제한다는 규정을 두고 있지 않은바,(각주: 법제처 2018. 11. 26. 회신 18-0350 해석례 참조) 이 사안과 같이 건축허가에 따라 개발행위허가가 의제된 경우 개발행위허가에 대한 사후의 법률관계는 의제되는 개발행위허가의 근거 법률인 국토계획법에 따라야 한다고 보는 것이 타당합니다.

  그리고 「건축법」 제11조제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 건축허가를 신청할 때 의제되는 인ㆍ허가를 받기 위해 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 인ㆍ허가 의제를 위해서는 해당 행정기관의 장과 미리 협의하도록 하고 있다는 점에 비추어 보더라도, 국토계획법에 따라 개발행위허가를 관리․감독함에 있어 해당 허가가 의제되는 경우와 국토계획법에 따라 개별적으로 개발행위허가를 받은 경우를 달리 볼 이유는 없습니다.

  또한 2021년 3월 23일 법률 제17979호로 제정ㆍ공포되어 2023년 3월 24일 시행될 예정인 「행정기본법」(각주: 같은 법 부칙 제1조에 따라 인ㆍ허가의제에 관한 제24조부터 제26조까지는 공포 후 2년이 경과한 날부터 시행됨.) 제24조에서는 주된 인ㆍ허가 행정청은 관련 인ㆍ허가에 관하여 미리 관련 인ㆍ허가 행정청과 협의해야 하고, 협의를 요청받은 관련 인ㆍ허가 행정청은 해당 법령을 위반하여 협의에 응해서는 안 된다고 규정하고 있으며, 같은 법 제26조에서는 관련 인ㆍ허가 행정청은 관련 인ㆍ허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리ㆍ감독 등 필요한 조치를 하도록 인ㆍ허가의제의 사후관리에 관하여 규정하고 있는바, 이에 따르면 의제되는 관련 인ㆍ허가도 주된 인ㆍ허가와 별개로 독립된 처분의 성격을 가진다고 보는 것이 타당합니다.

  따라서 이 사안의 경우 국토계획법 제133조제1항에 따라 의제된 개발행위허가를 취소할 수 있다고 보아야 합니다.
<관계 법령>

건축법
제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.
  ② (생  략)
  ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다.
  ④ (생  략)
  ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.
  1.ㆍ2. (생  략)
  3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가
  4. 〜 23. (생  략)
  ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다.
  ⑦ 〜 ⑪ (생  략)

국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
  1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
  2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)
  3. 토석의 채취
  4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)
  5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위
  ② 〜 ④ (생  략)
제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.
  1. 〜 4. (생  략)
  5. 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자
  5의2. (생  략)
  6. 〜 22. (생  략)
  ②ㆍ③ (생  략)