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1. 질의요지

<질의 가>
도로관리청에서 측량착오 또는 그 밖의 사유로 당초 사유지와 도로를 구분하는 보도경계석(이하 “보도경계석”이라 한다)을 사유지와 도로의 정확한 경계가 아닌 도로 안쪽에 설치함으로 인하여 사인이 보도경계석을 사유지와 도로의 실제경계선으로 오인하여 점용허가를 받은 도로면적을 초과하여 사용하게 된 경우, 점용자가 점용허가를 받은 도로면적을 초과하여 사용한 도로부분에 대하여 「도로법 제80조의2」의 규정에 의하여 변상금을 부과할 수 있는지 여부
<질의 나>
변상금을 부과할 수 없다면 점용허가를 받은 도로면적을 초과하여 사용한 도로부분에 대하여 「도로법 제43조」의 규정에 의하여 도로점용료를 부과할 수 있는지 여부

2. 회답

<질의 가에 대하여>
○ 점용허가를 받은 도로면적을 초과하여 도로를 사용한 사실이 분명하다면, 그 사실에 대한 고의 또는 과실이 없더라도 「도로법 제80조의2」의 규정에 의하여 변상금을 부과하는 것이 원칙이라 할 것이나, 도로관리청이 보도경계석을 잘못 설치함으로 인하여 허가신청자로서는 정확한 도로점용면적을 산정하기 곤란하고, 결과적으로 점용허가를 받은 부분을 초과하여 도로를 점용하게 된 것이라고 판단되며 그 밖에 다른 사정이 없다면, 해당 점용자에게 실제로 점용허가를 받은 면적만큼만 사용하여야 한다는 「도로법」상 의무의 이행을 기대하는 것이 현저히 불합리하다고 인정되고, 도로관리청이 보도경계석을 잘못 설치한 사실이 해당 점용자의 의무 해태를 탓할 수 없을 만큼의 중대한 사유에 해당한다고 볼 수 있으므로, 해당 점유자에게 변상금을 부과하지 아니할 수 있다 할 것입니다.
<질의 나에 대하여>
○ 점용허가를 받은 도로면적을 초과하여 사용한 도로부분에 대하여는 부당이득반환청구를 하는 것은 별론으로 하고, 도로점용료를 부과할 수는 없다 할 것입니다.

3. 이유

<질의 가에 대하여>
○ 「도로법 제80조의2」의 규정에 의한 변상금 부과는 도로의 무단점유자에 대하여 점용허가를 받은 경우에 납부하여야 할 점용료 외에 일방적으로 그 2할을 추가하여 징수하는 징벌적 의미에서 내려지는 행정처분에 해당한다 할 것입니다.
○ 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 원칙적으로 위반자에게 고의나 과실이 없다 하더라도 부과할 수 있는 것이나, 다만 위반자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 현저히 불합리하다는 사정이 있는 등 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 한하여는 이를 부과할 수 없다 할 것입니다.(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결)
○ 이와 같은 점을 감안할 때, 점용자가 점용허가를 받은 도로면적을 초과하여 도로를 사용하였다면, 그 위반사실에 대하여 점용자에게 고의 또는 과실이 없더라도 「도로법 제80조의2」의 규정에 의하여 변상금을 부과하는 것이 원칙이라 할 것이나, 도로관리청이 보도경계석을 잘못 설치함으로 인하여 허가신청자로서는 정확한 도로점용면적을 산정하기 곤란하고, 결과적으로 점용허가를 받은 부분을 초과하여 도로를 점용하게 된 것이라고 판단된다면, 그리고 달리 다른 사정이 없다면, 해당 점용자에게 실제
로 점용허가를 받은 면적만큼만 사용하여야 한다는 「도로법」상 의무의 이행을 기대하는 것이 현저히 불합리하다고 인정되고, 도로관리청이 보도경계석을 잘못 설치한 사실이 해당 점용자가 「도로법」을 준수하지 아니한 사실을 탓할 수 없을 만큼의 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 있으므로, 해당 점유자에게 변상금을 부과하지 아니할 수 있다 할 것입니다.
<질의 나에 대하여>
○ 「도로법 제43조」의 규정에 의하면, 관리청의 허가를 받고 도로를 점용하고자 하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다고 되어 있으므로 점용료 징수대상이 되는 도로는 점용허가를 받은 도로에 한한다 할 것입니다.
○ 따라서 점용자가 점용허가를 받지 아니하고 사용한 도로 또는 점용허가를 받은 도로면적을 초과하여 사용한 도로에 대하여는 부당이득의 성립여부는 별론으로 하고, 도로점용료를 부과할 수는 없다 할 것입니다.