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[연구진]

책임연구원 : 전북대학교 법학전문대학원 김용섭 교수

연구보조원 :  전북대학교 법과대학 김상훈 강사

[요약]

헌법 제107조 제2항에서 "명령․규칙․처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."고 규정하고 있다. 이 헌법 규정에 근거하여, 대법원은 위헌․위법의 명령․규칙에 대한 최종적인 통제권을 가지고 있다. 그러나, 헌법재판소에 의한 위헌법률심판의 경우와 달리 법원의 명령․규칙에 대한 심사권은 본원적 통제가 아니라 간접적․부수적 통제에 그치고 있다.
 한편 행정소송법 제6조 제1항에서 "행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 안전행정부장관에게 통보하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 "제1항의 규정에 의한 통보를 받은 안전행정부장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다."고 되어 있다. 행정소송사건에서 법원의 판결로 위헌이나 위법의 명령이 확인된 경우라고 할지라도 대법원에서 안전행정부장관에게 통보하는데 그치고, 안전행정부에서는 관보에 게재하는 경우에도 아무런 설명도 없이 판결문 전문을 관보에 게재하는데 그치고 있을 뿐 법제처나 국회에 통보하지 않고 있어 적기의 법령정비로 연결되지 못하고 있다. 더구나, 행정의 실제에 있어 대법원에서 안전행정부장관에게 통보하는 경우는 대법원전원합의체 판결 중 법령이 위헌이나 위법을 이유로 확정된 경우에 한정하고 있다. 대법원의 부에서 판결한 경우이거나 민사소송사건이나 형사소송사건에서 위헌 또는 위법의 명령으로 확인하였더라도 안전행정부장관에게 통보하지 않고 있으며, 헌법재판소심판규칙 제49조와 같은 규정이 대법원예규에 마련되어 있지 않아 법령정비로 연결되지 못하여 사후적인 입법피드백시스템 상의 결함이 나타나고 있다. 
 문제는 행정소송법 제6조에 따라 행정소송에 대한 판결에 의하여 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우와는 달리 하급심 등 각급법원에서 위헌 또는 위법적인 법령으로 판결이 확정된 경우라 할지라도 안전행정부장관 등 이해관계가 있는 기관에 통보를 하지 않고 단지 당해 사건의 적용거부에 그치고 있어 이와 같은 판결이 있었는지 조차 일반 국민은 물론 일선 행정기관에서는 제대로 알 수 없고, 더구나 후속적인 입법피드백 시스템이 마련되어 있지 않기 때문에 위헌·위법의 행정입법이 계속 적용되어 예기치 못한 불이익이 초래될 위험성이 높다.
 이 뿐만 아니라 중앙행정심판위원회의 재결례에서 위헌이나 위법적인 내용의 법령으로 확인된 경우에도 이를 법령정비와 연결시키지 못하고 있으며, 행정심판법 제59조에 의하여 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정․폐지 등 적절한 시정조치를 요청하는 내용의 규정을 마련하고 있음에도 제대로 활용되지 못하고 있는 실정이다. 이처럼 중앙행정심판위원회의 재결례에서 위헌이나 위법으로 확정한 행정입법에 대하여는 법제처로 통보하는 제도적 장치를 마련하여 법제처의 법령해석의 과정에서 나타난 위헌 또는 위법적인 법령에 대한 해석례를 정비하는 것과 같은  법제처의 주도하에 적극적으로 법령정비에 나설 필요가 있다. 
  이처럼 위헌이나 위법이라고 확인된 판결이나 재결이 있음에도 후속적인 법령정비작업이 안되어 입법피드백시스템이 잘 작동되지 아니하게 되면 결과적으로 공무원은 부지불식간에 그 법령을 계속 적용하게 되어 결과적으로 국민의 권익이 침해될 소지가 있을 뿐만 아니라 담당공무원도 법령의 해석․적용상의 잘못이 있게 되어 국가배상법상의 과실을 인정할 수 있게 된다.
 법원의 판결이나 중앙행정심판위원회의 재결례에서 법령이나 조례가 헌법이나 상위법에 위반하여 위헌 또는 위법으로 무효라고 선언된 경우 비록 당해 사건의 적용거부에 그치지만 위헌 또는 위법으로 확인된 무효인 법령을 판결이나 재결의 취지에 맞게 신속하게 정비하지 않게 되면 법치주의 실현에 역행하므로 사후적인 입법피드백 시스템의 마련은 우리의 법치주의의 한 단계 고양을 의미한다.
 본 연구를 통해 현황 분석을 통해서 위헌판결에 대한 공고제도 등의 문제점을 분석하고 이를 토대로 도출되는 결과로서 법제처의 법령정비과제로 연결시킬 수 있는 입법피드백 시스템을 마련하여 법치주의의 실질화를 도모할 필요가 있다.   나아가 부처간의 협업과 위헌 또는 위법의 행정입법의 정비의 신속한 처리를 위한 기구와 조직 및 법제도적인 인프라를 구축하는 후속적인 입법피드백시스템 마련을 위한 법적 근거와 법정책적 측면에서 개선방안을 마련하는데 상당한 의미를 가진다.
 그동안 위헌·위법으로 확인된 판결과 재결례의 수가 실제로 많지 않으나, 1993년부터 약 20년간 대법원의 전원합의체 판결의 현황은 도합 22건이다. 조례에 관한 부분이 4건 그 밖에 법규명령의 형식이 18건에 해당한다. 전체 22개의 판결중 관보에 게재된 것이 12 건으로 전체의 54. 5 퍼센트를 차지하고 있다. 법령정비로까지 나아간 경우도 있지만 시간이 많이 경과한 후에 정비가 이루어 졌으며, 상당수가 법령정비를 하지 못하고 있는 실정이며, 이 부분에 대해서는 사후적인 입법피드백 시스템이 작동되지 않아 행정부처에서도 적극적으로 대응하지 못하고 있는 실정이다. 하급심 판결의 경우에는 7건을 분석하였는 바, 항소되거나 상고심까지 올라가는 경우가 대부분이고 위헌 또는 위법으로 확정되는 사건이 있음에도 이 부분의 통계는 법원에서 관리하고 있지 않아 확인할 길이 없다. 중앙행정심판위원회 재결례 중에 위헌·위법으로 확인된 경우가 거의 발견하기 어렵고 4건 정도를 분석하였다. 
  대법원 전원합의체를 비롯한 각급법원의 판결 및 중앙행정심판위원회의 재결에서 행정입법이 위헌․위법으로 판단하였더라도 그 판결․결정의 효력 또는 후속처리절차 등은 입법정비절차로 연결되지 못하고 입법피드백시스템이 매우 미흡한 실정이다. 
  아울러 대법원 전원합의체 판결로 위헌․위법이라고 판단되어도 최종적으로 관보에 게재 되지 아니한 사례들이 많았다. 이는 대법원에서 통보하지 않은 경우가 대부분일 것으로 사료된다. 또한 대법원 전원합의체판결에서 행정입법이 위헌․위법이라고 판단되었어도 행정소송법 제6조에 따라 행정사건에 한하므로 민사사건인 경우 안전행정부장관에게 통보의무가 없으므로 관보조차 게재되지 않게 된다(대법원 1995.1.24 선고 93다37342 전원합의체 판결 참조). 이처럼 민사사건이나 형사사건 등에 있어서도 대법원에서 전원합의체 판결이 내려지면 업무협조차원에서 법제처에 통보하여 신속하게 법령정비시스템을 작동할 수 있도록 하는 것이 필요하다. 
  아울러 헌법이나 법률에 위반되는 행정입법에 대한 입법정비의 측면에서 살펴 보면 당해 소송 중 또는 당해 소송과 상관없이 위헌․위법성이 제거되는 등 입법정비가 완료된 사례들이 많았다. 문제는 첫째로, 대법원판결이 확정되었어도 정비되지 않고 장시간 방치되어 위헌․위법으로 판단된 당해 행정입법이 계속 적용될 가능성이 높으며 둘째로, 위헌․위법으로 판단된 당해 행정입법이 헌법재판소에서 법령정비 차원에서 공식적인 협조채널이 마련되어 있지 아니하여 법제처로 환류되지 못하여 공무원은 위헌 ·위법의 행정입법을 그대로 적용할 위험성이 크다.
  위헌·위법의 행정입법에 대하여 법원에서 적용이 거부되는 경우에도 향후 법제처에서 이를 정비해 나가지 않으면 국민의 일상적인 생활뿐만 아니라 공무원에게도 국가배상책임을 지게 되는 문제가 있고 아울러 하자가 중대명백하게 되어 무효가 되어 제소기간의 불이익을 받지 않고 상당한 기간이 경과된 후에도 다툴 수 있어 법적 안정성을 해치게 된다. 
 이러한 문제점을 극복하기 위해서는 입법피드백을 위한 입법, 사법, 행정간의 협업네트워크를 구축하고 특히 사법부의 판결과 법제처의 법령정비와의 연계성을 확보하여 나가는 것이 매우 중요하다.
  이와 관련하여 각급법원에서 법제처나 이해관계가 있는 소관 부처에 위헌․위법으로 확정된 판결문을 통보하도록 대법원 예규를 새로이 제정하거나, 행정소송법 제6조를 개정하면서 안전행정부장관과 더불어 법제처장에게 통보하는 제도를 두는 방향으로 보완할 필요가 있다. 아울러 행정심판법 제59조에서 정하고 있는 불합리한 법령에 대한 개선 제도를 두고 있으나, 실제로 이 제도를 이용하여 위헌이나 위법의 명령을 개선한 실적이 거의 없고, 중앙행정심판위원회에서 재결례에서 위헌이나 위법의 명령이나 규칙을 이유로 재결을 하는 경우에도 이를 법제처장에게도 통보하도록 하는 등 업무 협조체제를 강구하여 법령정비를 실질적으로 할 수 있는 시스템을 확보할 필요가 있으며, 행정절차법의 규정을 보완하여 행정입법의 적법성 확보의무규정을 신설함과 아울러 위헌·위법의 법령에 대한 판결과 재결례에 대한 법령정비를 할 수 있도록 법제업무운영규정을 개정하여 대처하는 등 입법피드백이 적기에 이루어 질 수 있도록 법제도적 정비방향을 모색할 필요성이 있다.
  이와 같은 판결이나 재결례에서 위헌이나 위법으로 확인된 법령이 적용거부에 그친다고 할지라도 계속해서 법령을 적용하게 될 위험성이 있으므로 적기에 법제처에 통보하는 시스템을 마련하여 법령정비와의 연계성을 확보하여 헌법재판소의 결정이 내려진 후에 법령정비하는 것과 마찬가지로 입법피드백 강화를 위한 시스템을 강구해 나갈 필요가 있다. 향후 법제처의 인원과 조직을 법제지원단과 같은 규모로 확대하여 법령정비단을 발족하고 법제처가 중심이 되어 판결이나 재결례에서 위헌 또는 위법으로 확인된 행정입법을 선제적으로 정비함과 아울러 관련 법령의 규정을 이와 같은 법령정비와 연계 될 수 있도록 개선해 나갈 필요가 있다. 끝으로 위헌·위법의 법령 정비를 지속적으로 함과 아울러 대법원 등 유관기관과 법제처간의 유기적 협조체계를 통한 합법적 입법개선노력에 대한 공개를 통하여 궁극적으로 법치행정의 실효성 강화에 이바지 할 수 있다.