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[실정법상의 손실보상규정] 김경재 - - 라. 손해보상의 수단 1.머리말 마. 손실보상의 소송절차 2.손실보상의 개념과 문제점 3.실정법상의 보상규정 가. 손실보상의 근거 가. 헌법상의 보상규정 (1) 이론적근거 나. 단행법상의 보상규정 (2) 실정법적근거 (1) 직접적침해의 경우 ①입법지침설 ①단순히 손해의 보상만을 규정한 예 ②위헌무효설 ②정당한 보상을 규정한 예 ③직접효력설 ③상당한 보상을 규정한 예 나. 손실보상의 원인 ④보상기준·보상청구절차를 상세하게 규정한 예 ①형식설 ⑤금전보상에 대한 예외를 규정한 예(환지보상과 증권보상) ②실질설 ⑥보상에 가름하여 매수·융자 또는 조세감면 등을 규정한 예 ③절충설 (2) 간접적침해의 경우 다. 손실보상의 내용 ①완전보상설 ②상당보상설 ③절충설 1. 머 리 말 주지하는 바와 같이 근대국가이래 각국은 삼권 분립제도와 법치주의를 채택하여 국민의 기본권을 최대한도로 보상하려고 노력하고 있으나, 그렇다고 해서 국가작용에 의한 국민의 권익침해현상을 전혀 회피할 수는 없을 뿐만 아니라 때로는 소수인에 대한 권익침해는 다수인을 위한 공익증진을 위하여 불가피 한 것으로 이해되고 있다. 그런데 오늘날 국가작용은 입법작용·사법작용 및 행정작용으로 대별되고 각기 이러한 국가작용은 법치주의원칙에 따라 행하여질 것이 요구되며, 그것이 불법적절차에 의하는 경우는 물론 적법절차에 의하는 경우에도 국민에게 어떤 재산적 손해를 발생시킨 경우에는 그의 전보를 요하는 것으로 하고 있다. 물론 이러한 국가작용으로 인하여 국민의 권익침해가 발생하는 경우의 그 손해를 재산적으로 환산하여 이를 전보함에 있어서는 그 침해가 불법적으로 이루어졌는가 그렇지 않으면 적법하게 이루어졌는가가 중요하다. 전자의 경우가 손해배상의 문제요, 후자의 경우가 손실보상의 문제이다. 그런데 이들 문제에 관하여는 첫째로 양자의 중간적성격을 가진다고 할 수 있는 국가의 위험책임 내지는 무과실책임의 이론이 발전되면서부터 양자와 융합현상이 일어나고 있으며, 둘째로는 전기한 세가지 국가작용중 입법작용에 의한 것과 사법작용에 관한 것에 대하여도 행정작용에 의한 경우와 동일하게 그 손해전보책임을 국가가 져야 할 것인가 문제되고 있음에 유의할 필요가 있다. 첫째의 문제에 관하여 우리의 태도는 아직도 그 융합현상이 이루어져 있지 않으며, 손해배상은 근 세의 개인주의사상에 입각하여 개인적과실책임주의를 이념으로 하는 것으로 이해되고, 손실보상은 단체주의사상에 입각하여 사회적공평부담주의를 이념으로 하는 것으로 이해되고 있다. 둘째의 문제에 관하여는 우리나라는 물론 외국의 태도도 일치된 바가 없는 듯 하다. 즉 입법상 또는 사법상의 불법행위책임을 손해배상문제로 다룰 것인가 그렇지 않으면 손실보상문제로 다룰 것 인가에 관하여 학설의 대립이 있다. 각국의 태도를 보건대 우선 입법행위로 인한 손해에 대하여는 불란서에서는 위험책임의 견지에서 손해배상으로 보는 반면에, 독일에서는 손실보상의 문제를 보는 듯 하나, 우리의 유력설(金道昶) 손해배상 의 문제로 다루어야 하는 것으로 보고 있다. 사법행위(재판)로 인한 불법행위(오판)에 관하여는 그것이 적법행위냐, 불법행위냐에 관하여 학설의 대립이 심각하나, 일반적으로는 국가배상이 부인 되고 있으며, 다만, 독일에서는 형사책임이 성립되는 경우에만 불법행위책임을 인정한다. 우리나라도 독일과 같은 태도라고 할 수 있으며, 특히 형사보상(헌법 제25조)의 성질을 배상과 보상의 중간적성격을 가지는 것으로 이해하는 것이 통설이다. 본고에서는 특히 행정작용으로 인한 국민의 권익침해의 경우에 그것이 적법행위로 인한 손실의 보상을 우리의 실정법상의 보상규정을 중심으로 하여 개관하여 보기로 한 것이다. 2. 손실보상의 개념과 문제점 행정상 손실보상이라 .함은 적법한 행정상의 공권력행사로 인하여 사유재산에 가하여진 특별한 희생에 대하여 전체적인 평등부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산적전보를 말한다 물론 이러한 손실보상문제는 그것이 적법행위로 인한 국가작용에 의거하여 국민의 재산권이 침해된 경우에 그 손실을 전보하는 제도임을 특색으로 하는 것이며, 그것은 비단 행정작용에 의한 경우만이 문제되는 것이 아니라 입법작용이나 사법작용에 의한 경우도 문제되는 것임은 이미 머리말에서 논급한 바와 같다. 원래 손실보상제도는 근대적법치국가가 탄생한 이래 오늘날의 입헌국가는 국민의 자유와 함께 국민의 재산권을 보장함은 최대의 사명으로 하고 있는 반면에, 사회의 질서유지 또는 공공의 복리를 증진시키기 위하여는 부득이 적법절차에 의한 국민의 자유나 재산권의 침해가 허용되지 않으면 안되는 실제적 필요에 의하여 특히 전자의 사명과의 관계에서 이를 조절하기 위하여 마련된 제도인 것이다. 물론 공권력에 의한 국민의 사유재산권의 침해는 법치행정의 윈리에 따라 법적근거가 있어야 하고 그 침해가 국민이 일반적으로 수인하여야 할 정도를 넘는 경우에는 이를 보상하여야 함은 각국의 공통된 태도라고 할 수 있다. 그러나 구체적으로 손실보상의 이론적·실정법적근거, 보상원인, 보상내용, 보상수단등에 관하여는 각국의 정치적·사회적·역사적·문화적·경제적여건에 따라 각기 특색있는 규정과 이론을 전개시키고 있다. 우선 이런한 문제를 다음에 개관하여 보기로 한다. 가. 손실보상의 근거 (1) 이론적 근거 공권력에 의한 국민의 재산권침해는 후술하는 실정법적근거가 필요함은 두말 할 것 없지만, 그러한 합법적침해를 인정하여야 하는 이론적근거도 결코 경시될 수 없는 것이다. 이에 관한 종래의 이론으로서는 기득권설(자연법적인 「기득권의 불가침」을 전제로 하여 기득권을 공공의 필요에 의하여 침해하는 경우에는 당연히 그 경제적가치에 따라 보상하여야 한다는 설), 은혜설(국가권력의 절대성을 전재로 하여 언제나 국가는 필요에 따라 국민의 재산권을 침해할수 있으나, 다만, 국가는 은혜적인 보상을 지급할 수 있는데 불과하다는 설), 공용징수설(헌법상에 공용징수와 그 보상제도가 규정되어 있기 때문에 손실보상제도가 있다고 보는 설)등이 있으나, 오늘날에는 특별희생설이 각국의 통설이다. 특별희생설은 「오토· 마이어 」이래의 통설이며, 요컨대, 이 설은 근대헌법이래 각국의 헌법이 철칙으로 하고 있는 사유재산권의 보장은 절대적이 아님을 전제로 하여 국가의 행정권에 의한 침해가 가능하며, 이러한 침해는 재산권의 내재적제약(공동생활체의 일원으로서의 국민 각인이 수인 하여야 할 재산권침해)과 이를 넘어서 침해하는 경우의 「특별한 손실」로 대별할 수 있는 것으로 보고, 재산권의 내재적제약에 속하는 침해에 대하여는 보상이 필요 없으나, 특별한 손실에 대하여 는 보상이 필요하다는 것이다. 또 이러한 보상은 사회전체의 공동부담으로 하는 것으로 이해하고 이렇게 하는 것이 정의와 공평에 맞는다고 한다. 즉 특별한 손실을 부담의 사회화를 통하여 조절함으로써 ①공적부담앞의 평등의 이상을 실현할 수 있고, ②공익과 사익을 조절하며, ③법률생활의 안정을 도모할 수 있다는데 보상제도의 합리적근거가 있다고 보는 것이다. (2) 실정법적 근거 손실보상의 근거에 관하여는 전기한 이론적 근거를 토대로 하여 실정법상의 근거가 정립되어야 함은 법치주의국가의 당연한 요청인 것이다. 손실보상에 관한 실정법적 근거로서는 헌법상규정과 법률상규정 등 성문법이외에 조리법이나 관습법등의 불문법도 들 수 있으나, 각국은 11법적 근거를 헌법에 두고 있으며 특히 손실보상에 관한 관습법이나 조리법을 실정법상의 근거로 하기 위하여는 그것이 헌법에 구체화되었다고 인정될 수 있는 경우에 한하는 것으로 하는 것이 일반적 경향인 것으로 이해된다. 이미 언급한 바와 같이 오늘날 각국의 헌법은 법치주의원칙에 따라 공공의 필요에 의하여 예외적으로 국민의 사유재산권이 국가권력에 의하여 침해될 수 있음을 인정하고, 그 침해는 법률로 정하는 절차에 의하여서만 가능하며, 그 침해로 인한 손실에 대하여는 보상할 것을 규정하고 있다. 따라서 각국 헌법은 국민의 재산권을 최대 한도로 보장하기 위한 방법으로 법률규정에 의거하여서만 사유재산권이 침해될 수 있고, 이 경우에는 반드시 보상을 하여야 한다는 원칙을 채택하고 있는 것이다. 그러므로 공권력에 의하여 사유재산권을 침해하는 절차틀 정하는 규정에는 보상규정을 아울러 두고 있는 것이 일반적인 통례이다. 그러나 어떤 법률에는 사유재산권침해의 절차만이 규정되고 보상에 관하여는 침묵하고 있는 경우가 있는데(우리의 실정법에는 이런 경우가 비교적 많은 것으로 사료됨) 이러한 경우에 보상은 어떻게 되는 것인가 하는 것이 문제되지 않을 수 없다. 이 문제에 관한 학설은 다음의 세 가지로 대별 할 수 있다. ① 입법지침설 이 설에 의하면 손실보상에 관한 헌법상의 규정은 「푸로그람」적인 성질의 것으로 입법의 지침을 정하는데 불과하며, 국민은 법룰상 보상규정이 있는 경우에만 이를 근거로 하여 보상을 청구 할 수 있는 것이고, 직접 전기한 헌법상의 보상 규정을 근거로 하여서는 보상을 청구할 수 없다 고 보는 것이다. 종래 헌법상의 보상규정이 입법적지침규정에 불과한 것을 명문화한 헌법의 예로서는 흔히「프로이센」 헌법 제 9조를 들고 있는데, 우리의 헌법규정에 관하여 이 견해를 취하는 학자는 없는 것으로 보인다. ② 위헌무효설 이 설은 손실보상을 청구할 수 있기 위하여는 법률상의 명시규정이 있어야 한다는 점에서는 전 기한 입법지침설과 동일하나, 그와 다른 점은 법률이 재산권의 침해를 규정하면서도 그 손실에 대한 보상규정을 두고 있지 않은 경우에는 그 재산권침해규정과 이 규정에 의거한 침해행위는 위헌으로서 무효가 된다는 것이다(田上穰治). 우리 학자중에도 「현행헌법 아래서는 손실보상의 제도적 취지가 공익과 사익의 조절에 있고, 그 조절 의 절차를 법률에 유보하고 있는 만큼, 전설(방침규정설)에서와 같이 손실보상청구권은 법률의 명시규정을 요한다고 할 것이다. 다만, 법률이 사유재산침해를 규정하면서 정당한 보상지급에 관한 규정을 두지 아니하면 그 사유재산침해조항과 이에 의거한 침해행위는 헌법위반으로 무효가 된다고 할 것이다. 바꾸어 말하면 피해자는 법률이 인정하지 아니하는 손실보상은 청구할 수 없으나 당해 침해행위의 무효확인적취소와 행정상 손해배상을 청구할 수 있다는 것이다」 라고 하여 이 설을 취하는 분도 있다(金道昶·尹世昌·李圭復등). ③ 직접 효력설 이 설은 손실보상에 관한 헌법상의 규정은 그 자체로써 실정법적 효력이 있다고 보는 것이다. 따라서 이 설에 의하면 국민의 재산적침해규정을 두면서도 그 손실에 대한 보상은 직접 또는 간접으로 이를 하지 않을 것을 규정한 법률은 위헌이나 단순히 보상규정만을 두지 아니한 법률은 위헌이 아니라고 한다. 즉 사유재산침해를 규정한 법률에서 손실보상에 관한 규정을 두지 아니 하였거나, 그 내용·방법 등에 있어서 정당한 보상에 미흡한 규정을 두었을 때에는 헌법상의 규정에 의거하여 직접 정당한 보상을 청구할 수 있다는 것이다. 외국의 입법례중에는 [바이마르]헌법 제153조, 미국수정헌법 제5조와 같이 명문으로 헌법상의 보상규정에 대한 직접적 구속력을 인정하고 있는 것도 있으며, 우리의 학설도 근자에 와서는 우리 헌법상의 보상규정에 대하여 직접적구속력을 인정하려는 것이 유력하며 판례도 그러한 태도로 전환하고 있다고 할 수 있다(대판 67 다 1334·69 다 1234 참조). 나. 손실보상의 원인 손실보상의 원인은 일반적으로 적법한 공권력 행사로 인하여 국민의 사유재산을 침해하여 [특별한 희생」을 초래하였다는 것이다. 즉 「특별한 희생」에 해당되지 아니하는 재산침해에 대하여는 보상할 필요가 없다고 보는 것이다. 그러나 실제 문제로서 어떤 침해가 [특별한 희생]에 해당하며 어떤 침해가 「특별한 희생」에 해당되지 아니하는 가의 판단은 결코 쉬운 일이 아니다. 특히 오늘날 복지국가에 있어서는 보안행정 못지 않게 보육행정이 중요시되어 국민의 사유재산권침해가 점차로 확대되는 추세에 있으면 국민측에서도 재산권의 의무성 내지는 사회성이 강조되고 있기 때문에 재산권에 내재하는 일반적인 사회적제약 또는 내재적제약의 범위가 점차로 확대되어 가고 있음을 부인할 수 없다. 공권력에 의한 사유재산침해가 있는 경우에 무엇을 기준으로 하여 그 손실을 재산권의 [내재적 제약]으로 볼 것인가 그렇지 않으면 「특별한 희생」으로 볼 것인가에 관하여는 대체로 다음의 세 가지 학설로 요약될 수 있다. ①형식설 이 설은 침해행위 또는 침해를 받는 자가 일반적인가 그렇지 않으면 개별적인가를 표준으로 하여 전기한 「내재적제약」과 「특별한희생 」은 구별하려는 견해이다. 즉 처음에는 침해행위를 기준으로 하여 일반적·추상적인 법규에 의거하여 가하여지는 침해는 그 적용을 받는 불특정다수인에게 가하여지는 일반적침해이므로 평등하게 재산권을 침해하는 것이며, 이는 무상으로 행하여지는 침해 즉 법률에 의한 재산권의 내용적규정이라고 한다. 이에 대하여 일반적·추상적규정을 내용으로 하지 아니하는 법규에 의한 침해와 행정처분에 의한 침해는 그 법규처분의 대상인 특정인에게만 가하여지는 개별적침해이므로 그 자에 대하여서만 불평등하게 특별한 희생을 강요하는 행위 즉 보상을 요하는 재산권의 침해라고 주장한다. 우리의 학자중에는 이 설을 취하는 분은 없는듯 하다. 요컨대 형식설은 주로 침해를 받는 자의 수를 표준으로 하여 특정인 또는 비교적 좁게 한정 된 범위의 사람에 대한 재산권의 침해는 「특별한 희생」을 강요하는 재산권침해가 된다고 하여 보상을 요하는 침해로 보려는 것이나. 이러한 개별적침해의 경우에도 반드시 특별한 희생이라고 볼수 없는 경우가 있을 수 있음은 물론, 반대로 일반적침해의 경우에도 특별한 희생을 강요한다 고 볼 수 밖에 없는 경우가 있을 수 있음을 간과하고 있다는 것이 이 설의 난점이라 하겠다. ② 실질설 이 설은 형식설의 난점을 해결하기 위하여 재산권의 「내재적제약」과 「특별한 희생」의 구별표준을 침해행위의 본질 내지는 그 정도에 두려는 견해이다. 즉 오늘날의 헌법은 사유재산제를 보장하고 있으므로 사유재산제를 변혁하고 그 제도의 핵심인 재산권의 본질을 침해할 정도의 침해 행위는 특별한 희생을 강요하는 침해가 되기 때문에 보상을 요한다고 보며, 특별한 희생이란 재산권의 본질의 배타적지배를 침해하는 행위라고 보는 것이다. 우리의 학자중에도 이 설을 취하는 분이 있다(李圭復). 그러나 이 설은 재산권의 본체에 대한 침해가 아니더라도 경우에 따라서는 보상을 요하는 경우가 있을 수 있음을 간과하고 있다는데 그 난점이 있다. ③ 절충설 이 설은 형식설이나 실질설의 어느 것이나 일면적인 타당성밖에 없다고 주장하고 재산권의 「내재적제약」과 「특별한 희생」의 구별표준은 형식설 과 실질설을 종합적으로 고찰하여 그 침해행위가 특정인 또는 비교적 한정된 범위의 사람에 대한 것인 동시에 그것이 재산권의 본체에 대한 본질적 침해인 때에는 특별한 희생이 되는 것이라 한다. 이 설이 우리 학자들의 통설이라고 할 수 있다(金道昶·尹世昌·李尙圭등). 그러나 이 설에 의하여도 뚜렷한 구별표준이 확립되었다고 볼 수는 없고, 이 설에 의한 표준도 극히 유동적이고 상대적임을 면할 수 없다고 할 수밖에 없다. 여기에 독일에서 근래에 주장되고 있는 실질설의 변형이라고 볼 수 있는 새로운 학설을 소개할 필요가 있을 것이다. 그 대표적인 것이 목적배반설 (Zweckentfremdungstheorie)이다. 이 설은 재산권을 침해하는 행위가 종래 인정되었던 것과는 다른 목적을 위하여 이용되는 지의 여부를 표준으로 하여 무상으로 행하여지는 재산권의 침해와 보상을 요하는 재산권의 침해를 구별한다. 예컨대 물가의 앙등을 방지하기 위하여 강제적으로 가옥을 임대하게 하는 것은 그 재산권의 본래적인 기능을 발휘하게 하고 그 재산권에 대하여 본래 인정되었던 것과 동일한 목적을 위하여 가하여지는 침해이므로 보상을 요하지 않는다고 하고, 이에 반하여 농지를 강제로 학교용지로 사용하는 것과 같이 재산권이 본래의 목적과 기능에 적합하고 있음에도 불구하고 그것과는 다른 목적과 기능을 부여하기 위하여 침해하는 것은 특별한 희생이 되며 보상을 요한다고 한다. 이 설은 손실보상제도를 운용함에 있어서 우리의 많은 참고가 될 것으로 믿는다. 다. 손실보상의 내용 각국의 용어를 보건대 불란서인권선언 제17조, 미국수정헌법 제5조, 일본헌법 제29조 제3항, 한국헌법 제 20조 제 3항 등에는 「정당한 보상」이라는 용어가 사용되고 있으며, 「바이말」헌법 제153조 제2항과 구한국헌법 등에는 「상당한 보상」이라는 문구를, 서독기본법 제14조 제3항에는 「보상은 공익과 관계인의 이익을 공정하게 형량하여 결정하여야 한다」고 규정하고 있다. 이들 각국의 헌법규정은 손실보상의 내용을 「정당한 보상」이나 「상당한 보상」이라고만 표현하고 있어, 구체적으로 보상을 어떠한 정도로 할 것인 가에 관한 일정한 기준이 정립되어 있지 않음을 알 수 있다. 이 문제에 관한 학설로서는 대체로 다음의 세 가지를 들 수 있다. ① 완전보상설 이 설은 보상이란 재산권의 소유자에게 재산권 침해의 전후에 있어서의 재산가격에 증감이 없도록 하여야 한다는 입장에서, 「정당한 보상」은 곧 「완전한 보상」을 의미하는 것으로 이해한다. 우리의 학자중에도 이 설을 지지하는 분이 많으며(朴一慶·文鴻桂·韓東燮·金道昶·李尙圭등) 우리의 판례는 일관하여 이 설을 지지하고 있다고 할 수 있다. ② 상당보상설 이 설은 보상이란 어떤 용어를 사용하고 있던 사회국가적견지에서 개인의 이익과 국가의 이익을 비교작량하여 합리적인 조화점에 도달된 상당한 보상을 말하는 것이지 전기한 바와 같은 완전한 보상을 뜻하는 것은 아니라고 한다. 요컨대 이 설은 손실보상에 관한 오늘날의 복지국가의 태도가 자유주의국가로부터 사회주의국가로 그 성격이 이전되어 가고 있다는 점과 재산권의 의무성과 사회성이 강조되고 재산권의 내용과 한계는 법률로 얼마든지 규제될 수 있게 하는 것이 각국의 공통된 현상이라는 점을 중시하는 입장이라고 할 수 있다. 우리의 학자중에도 이 설을 취하는 분도 적지 않다(姜炳斗·金基範·金哲洙등). ③ 절충설 이 설은 보상의 내용을 전기한 완전보상설이나 상당보상설의 어느 하나에 한정하지 않고, 구체적인 재산권침해의 성질에 따라 경우에 따라서는 완전보상을 경우에 따라서는 상당보상을 의미하게 된다는 것이다. 우리의 학자중에도 근래 이 설을 취하는 분도 있다(金南辰). 그러나 구체적으로 어떤 경우에 완전보상을 하여야 하고 어떤 경우에 상당보상으로 족할 것인가의 구별표준은 여전히 그대로 문제로 남는 듯한 느낌이 있음을 이 설 의 난점으로 들 수 있다. 외국의 태도를 개관하건대 미국을 위시로 한 영·미국에 있어서는 완전보상의 원칙이 확고하게 유지되고 있으며 독일에서는 전기한 기본법상의 표현에도 불구하고 대부분과 학설과 판례 및 주법제는 완전보상의 원칙에 입각하고 있음을 지적할 수 있는 반면에 일본의 학설은 전기한 세 가지 설의 대립이 있기는 하나 일본의 판례는 상당보상설이 유력하다. 여하튼 완전보상설에 의하면, 적법한 공권력행사로 인하여 발생한 재산상의 손실은 ① 거래가격을 기준으로 하여(액), ② 원칙적으로 법정통화로써 (수단), ③ 객관적으로 정당하다고 인정되는 기간 내에(시기) 보상하여야 하는 것으로 이해한다. 라. 손실보상의 수단 오늘날 손실보상의 수단으로는 전기한 완전보상설이나 상당보상설을 막론하고 금전보상을 원칙으로 하고, 예외적으로 현물보상의 방법도 인정된다. 이를 금전보상의 원칙이라 하는데 이는 자유로운 유통이 보장되고 또한 그 객관적 가치에 변동이 비교적 적은 보상수단에 의하려는데 기인하는 것이다. 그런데 본질적으로는 이러한 보상과 그 성질이 다르지만, 공권력에 의한 침해의 대상이 될 재산을 미리 매수함으로써 간접적으로 정당한 보상을 도모하는 경우도 있다. 이것을 매수보상이라고 설명되기도 한다. 마. 손실보상의 소송절차 행정소송의 특수성을 일찌기 인정하여 온 대륙법계 제국에 있어서도 손실보상의 소송절차가 민사소송절차에 의한 것인가 그렇지 않으면 특수한 행정소송절차에 의할 것인가에 관하여 뚜렷이 확립된 원칙은 없는 것 같다. 다만, 학설상으로는 손실보상에 관한 소송은 성질상 당사자소송으로서 분명히 행정소송의 일종이라는 점에 대하여는 이 설이 없는 듯 하다. 그러나 일본의 행정사건소송법과 같이 행정소송으로서의 당사자소송의 절차규정을 정비하고 있는 경우에는 몰라도 우리의 행정소송법에서와 같이 당사자소송에 관한 별도의 절차를 규정하지 않고 일반적으로 민사소송절차를 준용하도록 하고 있는 경우에는 실질적으로는 민사소송에 의한 배상청구소송절차와 다른 바가 없게 된다. 실제로 우리의 법원은 이를 민사소송으로 다루고 있다. 3. 실정법상의 보상규정 가. 헌법상의 보상규정 우리 헌법 제20조 제3항에는 「공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다」라고 규정되어 있다. 이 규정은 헌법 제32조의 기본권에 대한 일반적 유보조항과 관련시켜 볼 때, 분명히 공권력에 의한 사유재산침해는 「공공의 필요」가 있는 경우에 「법률로써」만 가능하며, 이러한 침해가 특별한 희생을 발생시키는 경우에는 반드시 정당한 보상을 하여야 할 것을 요구하고 있는 것이다. 그런데 이 헌법상의 손실보상에 관한 규정에 관하여는 구체적으로 「공공의 필요」의 개념이 무엇이며, 보상을 요하는 침해의 한계가 무엇이며 (보상원인), 정당한 보상의 내용은 무엇이며, 보상규정이 없는 법률에 의거하여 사유재산의 본체가 침해된 경우에 보상은 받을 수 없는가, 보상에 관한 소송절차 및 보상수단은 어떻게 할 것인가가 분명치 않으므로 그 해석을 둘러싸고 학설의 대립이 구구함은 이미 언급한 바와 같다. 그런데 이러한 견해의 대립은 이 헌법규정에 의거하여 공권력에 의한 재산권침해를 규정한 법률이 후술하는 바와같이 이들 문제점을 명확히 명문으로 해결하고 있지 않다는데 기인한다고 할 수 있을 것이다. 여기서 주의하여야 할 것은 전기한 헌법 제20조 제3항에는 사유재산에 대한 현실적이고 직접적인 침해 즉 현재의 이용목적이라든가 이용방법에 대한 제약만을 의미하는 것인가 이보다 한 걸음 더 나아가서 당해 재산의 장래의 사용목적이나 사용 방법을 제약하는 소위 간접적침해까지도 포함되는 것으로 해석할 것인가가 오늘날 심각하게 문제되고 있다는 것이다. 이 문제는 결국은 전기한 간접적인 재산권침해에 해당하는 것은 재산권의 내재적제약에 불과하다고 볼 것인가 그렇지 않으면 직접적침해와 동일시될 것인가의 문제로 귀착되는 것이다. 즉 이를 동일시하려는 입장에서는 간접적침해도 당연히 헌법상규정에 의한 보상을 요하게 되는 것이며, 이를 동일시하지 않는 입장에서는 헌법 제32조 제2항에 의하여 법률로써 제약될 수 있는 재산권의 내재적제약이므로 보상이 필요없게 되는 것이다. 이 문제는 오늘날 도시계획법에 의한 개발제한 구역 (일명「그린벨트」)의 지정이 있은 후 특히 논의의 대상이 되고 있다. 나. 단행법상의 보상규정 우리의 각단행법상의 손실보상규정은 대체로 사유재산권에 대한 현실적이고 직접적인 침해에 관하여 보상할 것을 규정한 것이 원칙이고, 현재의 재산이용을 제한하는 것이 아니고 오로지 장래에 향하여 그 재산을 현재와 다른 목적으로 또는 다르게 이용함을 금지하거나 제한하는 소위 사유재산권에 대한 간접적인 침해에 관하여는 보상규정을 두고 있는 예가 극히 드물다. 그런데 사유재산권에 대한 직접적침해의 경우에도 반드시 보상규정을 두고 있는 것이 아니고, 동일한 성질의 침해행위에 관하여 어떤 법률에는 보상규정을 두고 있는 반면에 어떤 법률에는 보상규정이 없다. 즉 대체로 사업법인 경우에는 보상규정을 두고 있으며, 단속법인 경우에는 보상 규정을 두고 있지 않는 듯 하다. 그리고 보상규정의 규정형식은 헌법규정의 그것을 따서 「정당한 보상」이라는 문구를 사용한 것도 있으나, 「상당한 보상」이라든가 「통상 발생할 손실의 보상」 또는 「보통 생길 수 있는 손실의 보상」이라고 표현되어 있는 것도 있으며, 일반적으로는 다만, 「그 손실을 보상하여야 한다」라는 표현을 사용하고 있다. 뿐만 아니라 보상기준을 상세하게 규정하고 그 청구절차에 관하여도 청구기간·결정전치주의 등을 아울러 규정한 것도 있으나, 이러한 것을 전혀 규정하지 않고 보상의 무만을 규정하는 것이 일반적이다. 보상수단에 관하여는 환지나 교환·분합에 의한 현물보상규정을 두고 있는 것도 있으나, 대체로는 이에 관한 규정을 두고 있지 않아 금전보상을 전제로 한다고 해석할 수밖에 없는 것이 일반적규정이다. 다음에 그 예를 정리하여 열거하여 보기로 한다. (1) 직접적침해의 경우 대체로 우리의 실정법이 재산권에 대한 직접적 침해로 규정하고 있는 침해행위로서는 ① 사업에 필요한 토지·건축물 기타의 권리의 강제취득을 위한 수용·사용, ② 일정한 조사·측량·검사 등을 위한 타인의 토지나 건물에의 출입, ③ 이를 위한 타인의 재산의 일시사용, ④ 이를 위한 장애물의 이전이나 제거, ⑤ 검사를 위한 물건의 수거, ⑥ 감독처분에 의한 일정한 현재의 재산이용방법의 금지 또는 제한등을 들 수 있다. 그런데 ①내지 ③의 침해행위에 대하여는 보상 규정을 두지 않은 것은 없는 듯 하나, ④내지⑥의 침해행위에 대하여는 보상규정이 없는 예도 불소할 뿐만 아니라, 특히 ⑤의 경우에 관하여는 무상으로 할 것을 명문화한 예도 있다. 즉 식품위생법 제16조와 압축까스 등 단속법 제9조, 비료단속법 제11조의 규정 등 이 그것이다. 보상규정을 둔 경우를 분류하면 다음과 같다. ① 단순히 손실의 보상만을 규정한 예 이 규정형식이 일반적이며, 그 대표적인 예로서는 토지구획정리사업법 제37조, 제41조, 매장 및 묘지에 관한 법률 제15조의 2, 소방법 제38조 제4항, 풍수해대책법 제41조, 농경지조성법 제7조, 식물방역법 제20조, 하천법 제62조 이하, 방조제관리법 제11조, 공연수면매립법 제23조, 수산업법 제64조 내지 제66조, 공원법 제33조, 도로법 제79조와 제80조, 석유화학공업육성법 제13조, 계엄법 제14조 제3항, 하수도법 제39조이하, 도시계획법 제6조, 문화재보호법 제27조, 항공법 제41조 등을 들 수 있다. ② 정당한 보상을 규정한 예 이 예로서는 어항법 제16조, 항만법 제37조와 제38조, 기생충질환예방법 제6조 제2항, 초지법 제5조, 향토예비군설치법 제8조 제3항, 공군기지법 제9조, 징발법 제19조 등을 들 수 있다. 이는 이미 언급한 바와 같이 헌법상의 규정에 사용된 문구를 그대로 사용하고 있는 것으로서 비교적 근래에 제정된 입법에 그 예가 많음을 알 수 있다. 그런데 전파관리법 제64조와 같이 「통상발생할 손실의 보상」(일본법률에 그 예가 많음), 또는 항공법 제40조의 「보통 생길 수 있는 손실의 보상」도 표현은 다르지만, 일응 여기의 정당한 보상을 규정한 예로 볼 수 있을 것이다. ③ 상당한 보상을 규정한 예 이는 구헌법상의 문구를 그대로 사용한 것으로서 비교적 오래된 법률에 그 예가 많음을 알 수 있다. 그 대표적인 것으로는 가축전염병예방법 제32조, 공유수면관리법 제14조, 전기 통신법 제80조, 군용전기통신법 제13조 등을 들 수 있다. 그런데 전염병예방법 제54조에는 상당한 비용의 보상을 규정하고 있는데 이것도 상당한 보상을 규정한 것으로 해석하여야 할 것이다. ④ 보상기준·보상청구절차를 상세하게 규정한 예 앞에 열거한 여러 예는 보상의무만을 규정하는데 불과하였지만, 그 외에 보상기준, 보상청구기간, 청구절차(결정전치주의 등)등을 아울러 상세하게 규정하고 있는 것도 있다. 그 예로서는 토지수용법, 도시계획법, 징발관세법을 대표적인 것으로 들 수 있을 것이다. 토지수용법은 일정한 공익사업(제3조)을 위하여 토지·입목·건물 기타의 공작물의 소유권 기타의 권리, 광업권, 어업권 또는 물의 사용에 관한 권리, 토지에 속한 토석이나 사력 등을 수용·사용함을 규제하고 그 보상에 관하여 규정하고 있는데, 동법 제46조에는 보상액을 관할 토지수용 위원회에서 재결할 때의 산정기준은 「재결당시의 가격을 기준으로 하되, 수용할 토지에 대하여는 인근토지의 거래가격을 사용할 토지에 대하여는 그 토지 및 인근토지의 지료, 차임등을 고려한 적정가격으로 하여야」하도록 하고, 지가고시제(제16조의2)가 적용되는 경우에는 「그 토지의 고시지가에 대통령령이 정하는 바에 따라 그 고시일로부터 재결시까지의 당해 사업의 시행과 관계없는 토지의 지가변동율을 곱한 액을 합산한 금액을 기준으로」하도록 하고 있다. 또 보상청구절차에 관하여는 동법 제73조에 관할토지수용위원회의 재결서가 송달된 날 또는 지가의 고시가 있은 날로부터 1월이내에 중앙토지수용위원회에 이의를 신청하도록 하고, 제75조의 2에는 그 이의신청의 재결에 대하여 불복이 있는 자는 다시 이 재결서가 송달된 날로부터 1월이내에 행정소송을 제기 하여야 하되, 이 기간내에 소송을 제기하지 아니하면 민사소송법상의 확정판결이 있은 것으로 보게 됨을 규정하고 있다. 이 밖에도 토지수용법에는 사업의 준비를 위하여 또는 사업인정 후에 토지·물건조서를 작성하기 위하여 기업자가 타인의 토지에 출입하여 측량·조사하고 장해물을 제거하거나 토지에 시굴 등을 함으로써 발생한 손실과 사업인정 후 사업의 전부 또는 일부를 폐지·변경하거나 사업인정이 실효됨으로써 발생한 손실 및 수용·상용되는 토지이외의 토지에 시행할 공사의 비용은 그 소실이 있은 것을 안 날 또는 공사완료일로부터 1년을 경과한 후에는 이를 청구할 수 없게 하였다(제54조 내지 제56조의 각2항). 도시계획법 제30조는 도시계획의 시행으로 사유재산을 직접적으로 침해하게 되는 경우에는 동법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지수용법을 준용하도록 하고 있으므로 전기한 토지수용법의 원칙이 그대로 적용될 것이나, 도시계획법은 특히 제54조 이하의 도시개발예정구역의 조성사업에 있어서의 매수가격(일종의 보상가격이라고 할 수 있음)을 산정하는데 관하여 특칙을 두고 있다. 즉 동법 제55조에는 도지사가 기준지가를 조사·평가함에 있어서는 시가를 기준으로 하되, 매년 당해 개발예정구역의 지정과 관계없는 인근토지의 지가변동율과 당해 연도의 물가상승율을 고려하여 적정한 지가를 조사·평가하도록 하고 있는 것이다. 징발법은 보상기준에 관하여 동법 제21조에 징발물에 대한 사용료는 당해 사용년도의 과세표준을, 기타의 보상은 징발해제당시의 과세표준을 기준으로]하도록 하였고, 제23조에는 보상청구권의 소멸시효를 5년으로 규정하고 있다. 또 징발보상금지급청구의 소는 국방부장관의 징발보상금지급결정의 통지를 받고 국방부에 설치된 징발보상심의회에 재심을 청구한 후가 아니면 이를 제기 할 수 없는 것으로 하여, 보상금청구절차상 결정전치주의를 취하고 있다(제24조의 2). 징발재산정리에 관한 특별조치법은 제8조 제5항에서 [징발보상에 관하여 이 법에 규정한 사항을 제외하고는 징발법의 규정에 의한다]라고 규정하고 있으며, 특히 징발재산의 매수가격(일종의 보상가격임)을 산정하는 기준으로서, 동법 제3조 제3항에 「가격사정을 함에 있어서는 매수당시의 시가를 기준으로 하되, 국세청장이 고시하는 가격기준에 의하여 산출한 평가액을 참작하여 적정하게 결정」하도록 하고 있다. 또 동법 제8조의 2에는 징발법에서와 같이 징발보상금지급청구소송상 결정전치주의를 채택하고, 제8조의 3에는 「피징발자는 어떠한 절차에 의하여도 징발법 제21조의 규정에 의한 기준을 초과하여 징발보상금을 청구하지 못한다」라고 규정하고 있는데, 이 규정은 헌법 제24조 제1항(국민의 재판청구권)과의 관계에서 약간의 문제가 제기되지 않을 수 없는 것으로 생각된다. 그런데 여기에 특기할 것은 보상규정에 관하여 토지수용법을 그대로 적용하기로 하고 있는 법률이 적지 않음에 유의할 필요가 있다. 이러한 예로서는 측량법 제12조, 수출자유지역설치법 제19조, 지방공업개발법 제9조, 광업법 제58조, 도시계획법 제30조, 초지법 제16조 등이 대표적인 것이다. ⑤ 금전보상에 대한 예외를 규정한 예 우리의 실정법상의 보상규정이 금전보상을 원칙으로 한다는 것은 이미 언급한 바와 같으나, 이에 대한 예외규정으로서는 환지보상과 증권보상의 예를 들 수 있을 것이다. 환지보상의 대표적인 예로서는 토지구획정리사업법 제61조 이하, 농촌근대화촉진법 제123조 이하(이 법에서는 환지이외에 교환·분합도 가능함), 도시계획법 제35조와 제61조 제2항, 자치지도사업에 관한 임시조치법 제5조 제2항과 제3항 등을 들 수 있다. 증권보상은 일종의 금전보상이라고 생각될 수도 있으나, 그것이 일시불이 아니고, 장기간의 분할분이라는 점에서 엄격히 말해서 금전보상이라고 할 수는 없을 것이다. 그 예로서는 단지 징발 재산정리에 관한 특별조치법 제9조이하를 들 수 있을 뿐이다. 이에 관하여는 위헌성을 주장하는 학자들도 있음에 주목을 요한다. ⑥ 보상에 갈음하여 매수·융자 또는 조세감면 등을 규정한 예 이는 본래에 의미의 보상은 아니지만, 실질적으로는 보상에 갈음하는 제도로서 실효성있는 규정이라 할 수 있을 것이다. 우선 매수보상에 해당하는 것으로서는 토지수용법 제48조와 제49조의 매수청구제도를 위시로하여 도시계획법 제56조, 항공법 제40조 제4항, 징발재산정리에 관한 특별조치법 제2조와 제17조 농지개혁법 제5조, 산림법 제28조 등을 들 수 있다. 그런데 이 매수제도와 관련하여 외국에는 선매권제도가 요즘 일반적으로 채택되고 있다. 매수제도는 피침해자의 보호를 주안으로 하는 것이지만, 선매권제도는 이와 관련해서 공익상 필요에 의한 침해자의 취득을 좀 더 용이하게 하기 위한 제도라고 할 수 있다. 우리의 실정법에는 아직 이 제도가 도입되지 않고 있음은 유감이라 할 수밖에 없다. 매수제도외에 피침해자에 대한 경제적지원 또는 조세의 감면 등을 통하여 이를 보호하려는 예로서 공해방지법 제7조, 지방공업개발법 제8조 등을 들 수 있다. 사업법에서는 이러한 규정의 확대가 더욱 요망된다고 할 수 있을 것이다. (2) 간접적침해의 경우 이미 언급한 바와 같이 재산권에 대한 간접적 침해의 개념은 현재의 구체적침해가 아니고 오로지 장래에 향하여 당해 재산의 사용목적이나 사용방법의 전환을 부분적으로 제한하는데 불과한 것을 의미한다. 이런 의미에서 이 간접적침해는 그것이 현재의 재산이용을 제한하는 것이 아닌한 보상을 요하지 않는다고 생각하는 것이 각국의 태도인 것 같지만, 실질법상 어떠한 일관된 원칙이 아직 확립되어 있지 않다. 문제는 전기한 재산권의 직접적 침해인 경우에는 대체로 상린관계의 법리나 경찰작용에 의한 제한으로 설명되고 침해로 인한 공익증진의 혜택을 피침해자도 누리게 되는데 반하여, 이러한 간접적침해는 대개 어떤 목적을 위한 지역·지구의 지정(Zorning)에 따라 그 구역안의 재산에 대하여 가하여 지는 제한이며, 이 제한에 의한 이익은 그 구역안의 주민에게 귀속 되지 않기 때문에 이를 보상을 요하지 않는 소위 [특별한 희생]을 수반하지 않는 침해행위라고 할 수 있는가에 관하여는 분명치 않은 점이 있는 것이다. 현재 이 문제는 도시계획법에 의한 개발제한구역의 지정이 있은 후 특히 논의의 대상이 되고 있다. 우리의 실정법상 일정한 목적을 위하여 어떤 지역이나 지구를 지정하는 것은 그 예가 많다. 도시계획법상의 지역·지구·구역의 지정은 물론, 이에 따르는 건축법상의 지역·지구제, 공원법상의 공원의 지정(동법제3조), 도로법상의 접도구역과 연도구역 지정(동법제50조 제51조), 수도법상의 상수도보호구역의 지정(동법제3조), 산림법상의 보안림의 지정(동법제18 조)등이 그 대표적인 예이다. 이 지정은 그 지정 목적에 위배되는 행위를 금지 또는 제한하게 되므로 당연히 재산권의 간접적침해를 수반하게 되는 것이 보통이다. 그럼에도 불구하고 우리의 실정법은 대체로 이러한 경우에 보상규정을 두지 않고 있으므로 문제가 되고 있다. 재산권에 대한 간접적침해에 관하여 보상규정을 두고 있는 우리의 예로서는 도로법 제79조·제80조와 산림법 제25조의 규정을 들 수 있을 뿐인 듯하다.